《出口管制法（草案）》解读

图片来源：中国人大网 （2019年12月27日 15:47:57）

【编者按：2016年起，中国商务部牵头起草了《出口管制法》，并于2017年出台征求意见稿。国务院将该法案列入2019年的立法计划。2019年12月28日闭幕的十三届全国人大常委会第十五次会议对《中华人民共和国出口管制法（草案）》进行了审议。该草案已发布在中国人大网，广泛征求社会公众意见。本文作者对该草案进行了深度解读，以飨读者。】

第一篇 《出口管制法（草案）》

对比《出口管制法（征求意见稿）》

引言

2019年12月28日，中国人大网公布了《中华人民共和国出口管制法（草案）》（下称草案）。草案旨在借鉴国际通行做法，制定一部统领出口管制工作的法律，统一确立出口管制政策、管制清单、管制措施、监督管理和法律责任等方面的基本制度框架和规则，以加强出口管制工作。

最新出口管制法草案拟：一，扩大管制物项的范围，将“视同出口”、再出口、“过转通”按照出口进行管理；二，在普适性管制政策基础上建立国别政策，在一般管制清单之外增加禁令和临时管制，加强对最终用户和最终用途的管理并建立“黑名单”制度；三，赋予出口管制管理部门强有力的执法权限，并明显加大对于违法行为的处罚力度；四，规定出口经营者及为出口活动提供服务的经营者的出口管制合规义务。

该部法律在实务上将产生重大而深远的影响，值得广大企业高度重视。我们对最新《出口管制法（草案）》和2017年《出口管制法（征求意见稿）》进行了对比：

一、出口管制基本制度和规则保持不变：

• 关于管制范围的规定，例如扩大管制物项的范围，纳入视同出口，明确对“过转通”等情形依照本法管理。

• 关于出口管制管理部门的规定，即总体上维持现状，同时要求加强部门之间的协调。

• 关于管制政策和清单的基本规定，包括区分出口目的国实行不同的管制措施，增加禁运和临时管制等。

• 关于管制措施的规定，包括对出口经营者采取专营、备案等方式进行管理，对于具体出口交易加强最终用户和最终用途审查和管控，建立黑名单制度等。

• 关于监督管理的规定，尤其是赋予出口管制管理部门广泛的执法调查权限和手段，要求其他部门予以配合和支持等。

• 关于强化法律责任的规定，包括细化违法情形，提高罚款金额并辅之以其他行政处罚，对于明知是出口管制违法行为仍为其提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的将没收违法所得并处以罚款。

二、出口管制法（草案）的主要变化：

• 删除了2017年征求意见稿的十三个条款，分别是第九条（对等原则）、第十条第二款（向境外提供信息须经国家安全评估）、第十二条（紧急状态管制）、第十八条（竞争力评估）、第三十一条（国际程序）、第三十五条（许可例外等特殊措施），第四十五条（执法能力）、第四十七条（执法协调）、第五十二条（关于提供材料不实的处罚）、第五十五条（反规避条款）、第五十八条（减轻处罚）、第六十七条（台港澳参照适用的规定）、第六十八条（警用装备参照军品出口管理）。我们理解，其中不少条款被删除的原因是有关部门研究后认为不需要在本法中予以规定，因此实务影响很小。

• 对再出口作出修改，即删除了2017年征求意见稿第六十四条，仅保留“再出口”三个字并将其合并到“过转通”条款中。修改后，“含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的外国产品”可能不在管制范围内。

• 强化了出口经营者的合规义务。将“国家鼓励企业建立出口管制内部合规机制”修改为“出口经营者应当建立出口管制内部合规审查制度”。

• 简化、合并了不少条款，包括将2017年征求意见稿的第二条（适用范围）、第三条（定义）合并，第五条（主管部门）、第六条（主管部门协调）、第七条（专家咨询机制）合并，第十一条（管制政策）、第十七条（国别风险评估）合并，第十三条（清单的制定、调整）、第十六条（清单制定、调整原则）合并，第十四条（临时管制）、第十五条（禁运）合并，第二十一条（许可分类）、第二十二条（许可因素）合并，第二十六条（最终用户承诺）、第二十七条（出口经营者报告义务）合并，第三十八条（军品出口立项审批）、第三十九条（军品出口项目、合同审批）合并，第四十三条（日常监督）、第四十四条（执法权限）合并等。

• 提高了对出口经营者的罚款金额。例如，对于未经许可出口管制物项的行为，在没收违法所得之外，罚款金额提高为：违法经营额五十万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五十万元的，并处五十万元以上五百万元以下罚款。

• 明确了处以责令停业整顿、吊销出口专营资格的违法情形。

• 取消了对直接负责人和其他直接责任人员的罚款规定，但增加了对于“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的市场禁入规定，即五年内甚至终身不得从事有关出口经营活动。

三、出口管制法（草案）与2017年征求意见稿对比表：

《中华人民共和国出口管制法》（草案） 

与 2017 年征求意见稿对比

红色为 2017 征求意见稿中被删除的内容。 

蓝色为草案新增的内容。 

黄色高亮为文字调整。 

绿色为未变更条款。 

楷体字为针对部分条款变化的说明。 

第二篇：《出口管制法（草案）》

立法目的、适用范围、管理体制

一、立法背景、目的和经过

自1995年以来，中国国务院先后制定了《监控化学品管理条例》、《核出口管制条例》、《军品出口管理条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》和《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》等6部有关出口管制的行政法规。中国商务部等有关部门制定了《敏感物项和技术出口经营登记管理办法》、《两用物项和技术进出口许可证管理办法》等多部有关出口管制的规章和规范性文件，形成了涵盖核、生物、化学和导弹等各类敏感物项和技术及所有军品的出口管制制度。此外，《对外贸易法》、《海关法》、《刑法》中含有与出口管制有关的条款。

尽管如此，中国现行出口管制法律制度存在立法相对分散、出口管制工作的统筹协调机制不够完善、管制物项的范围以及管制措施与其他国家不完全对等、平衡等问题，已经不适应时代发展的要求，有必要根据形势变化，总结现行6部行政法规实施经验，借鉴国际通行做法，制定一部统领出口管制工作的法律，统一确立出口管制政策、管制清单、管制措施以及监督管理等方面的基本制度框架和规则，以更加完善的出口管制法律制度，为做好新时期出口管制工作提供更有力的法治保障。[1]

草案第一条对于制定本法的目的做了说明，包括：

• 为了履行防扩散等国际义务：中国是联合国安理会常任理事国，也是《不扩散核武器条约》、《禁止化学武器公约》和《禁止生物武器公约》等国际条约的缔约国，负有防扩散的国际义务，需要通过立法完善履约机制。例如，草案第十条新增的“禁运”措施将为中国政府履行联合国安理会相关决议提供更明确的法律依据。[2]

• 维护国家安全和利益：防扩散也是为了维护国家安全和利益的需要，但国家安全和利益不限于此。对于国家安全，应当按照《国家安全法》确立的总体国家安全观进行理解，包括政治、经济、军事等各领域安全。[3]

• 加强出口管制：这具有现实性和针对性，即要针对现行制度在管制范围、管制措施、执法权限、法律责任等方面的不足，全面加强出口管制。

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出口管制法最初由商务部牵头起草。2017年6月，商务部起草了《中华人民共和国出口管制法（送审稿）》，并向社会公开征求意见。[4]司法部在此基础上进一步征求有关部门、地方政府、企业和行业协会意见，会同中央财办、发展改革委、中央军委法制局等55个部门修改完善形成本草案。[5]随后，国务院提请全国人大常委会对草案进行审议。2019年12月，全国人大常委会对草案进行了首次审议。

二、适用范围

草案第二条、第四十五条对本法的适用范围作出了规定，分为物项和行为两个方面。

（一）管制物项

从物项来看，本法的适用范围涵盖了两用物项、军品、核以及其他与履行国际义务和维护国家安全相关的货物、技术、服务等物项。一方面，物项从表现形式看不仅包括有形的货物，还包括无形的技术和服务等其他物项。明确将服务纳入适用范围，是草案相对于现行法律制度[6]的重要发展。另一方面，物项从管制类别看包括四类，除了现行行政法规已经明确纳入出口管制的两用物项、军品、核之外，草案将适用范围延伸到“其他与履行国际义务和维护国家安全相关的物项”。这既趋近于美国等其他国家的管制物项范围，同时也有利于中国履行联合国安理会决议等国际义务。

根据草案第二条的规定，两用物项是指既有民事用途，又有军事用途或者有助于提升军事潜力，特别是可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器的货物、技术和服务；军品，是指用于军事目的的装备、专用生产设备以及其他相关货物、技术和服务；核，是指相关核材料、核设备、反应堆用非核材料以及相关技术和服务。其中，军品的定义与现行行政法规[7]的定义相同，核的定义与现行行政法规的定义[8]基本相同但延伸至服务，两用物项的定义相比目前的定义[9]则出现重大变化，除了由货物和技术延伸至服务外，其不限于可以用于设计、开发、生产或者使用大规模杀伤性武器（主要指核武器、生化武器、导弹）的物项，而是涵盖了所有军民两用物项。尽管如此，第二条所称的两用物项在范围上仍然窄于美国《出口管理条例》（EAR）下的受管辖物项（items subject tothe EAR）。后者不限于军民两用物项，还包括了原产于美国的民用物项、从美国出口的民用物项、含有受控美国成分超过特定比例的外国产品等。[10]

需要说明的是，第二条将前述物项规定为管制物项，并不意味着出口这些物项都必须获得出口许可或者受到禁止。是否需要获得许可需要依据管制清单和是否存在临时管制来判断，是否受到禁止则需要依据是否存在有关禁运措施进行判断。

（二）受管制的行为

1、出口和视同出口

从受管制的行为看，第二条首先规定本法适用于两种行为，分别是：

• 从中华人民共和国境内向境外转移管制物项。称为“跨境转移”，其不限于贸易性出口，还包括对外投资、对外赠送、境外展览、科技合作、对外援助、服务等涉及的跨境转移；除了物理上跨越边境外，对于技术而言可能还包括发送电子邮件、上传到境外网站、即时通信等转移方式。这与现行行政法规的规定相比变化不大。[11]此处的“境内”可能不包括台港澳地区，“境外”则可能包括台港澳地区。2017年征求意见稿第六十七条对此有明确规定。草案删除了这一规定，但这可能仅是立法技术上的处理，而并非改变从大陆（内地）向台港澳地区出口管制物项需参照本法执行的实质。[12]

• 中华人民共和国公民、法人和其他组织（以下简称中国人）向外国自然人、法人和其他组织（以下简称外国人）提供管制物项，即通常所称的“视同出口”（deemedexport）。在美国法律中，视同出口是指在美国境内将技术或源代码出示（release）或以其他方式转移给外国人，[13]表现为允许在美国境内工作、留学或临时访美的外国人查看技术或源代码，在美国境内与外国人进行口头或书面交流等。现行法律制度可能含有与视同出口有关的内容，例如就导弹及相关物项而言出口包括了“以其他方式进行的技术转移”[14]，但草案第二条明确将视同出口纳入管制范围引起广泛关注。

与美国法律的规定相比，草案第二条有两点不同：第一，不仅适用于技术或源代码，而是适用于所有管制物项；第二，似乎不仅涵盖中国人在中国境内向外国人提供管制物项，还涵盖了中国人在中国境外向外国人提供管制物项。另外，有人担忧这里的外国法人包括了中国境内的外商投资企业，进而担忧内资企业向外商投资企业销售产品、转让或许可技术等均受到管制。这种担忧并无必要，因为中国法律历来将外商投资企业视为中国法人。

不过，对于境外的外国法人或其他组织而言，中国人在中国境内向其提供管制物项似乎已被“跨境转移”所涵盖。在此情况下，向外国法人或其他组织的视同出口具体是指哪些情形不易理解。另一担忧是，本条下的视同出口可能将外商投资企业内部中国籍员工向外国籍员工提供管制物项也涵盖在内，影响外商投资企业的正常运作。为解决工商界的担忧，草案可能需要明确视同出口适用的物项范围和针对的外国人的范围。

2、再出口

草案第四十五条进一步规定本法适用于再出口（reexport）和“过转通”等情形。

在美国法律中，再出口包括了三种情形，分别是：

• 以任何方式将受管辖物项（其中包括含受控美国成分超过特定比例的外国产品）从一个外国（例如德国）实际转移到另一个外国（例如中国）

• 在一个外国（例如德国）境内将受管辖的技术或源代码出示或以其他方式转移给另一外国（例如中国）的人士（被称为“视同再出口”（deemedreexport））

• 在美国境外转让对航空器的控制或所有权。[15]

草案规定再出口依照本法的有关规定执行，但没有定义何为再出口，未来实践中如何执行有待观察。2017年征求意见稿第六十四条第一款规定：“管制物项或含有中华人民共和国管制物项价值达到一定比例的外国产品，从境外出口到其他国家（地区）的，适用本法。”其将再出口定义为两种情形：

• 管制物项从中国出口到境外之后，被出口到其他国家（地区）；

• 管制物项被出口到境外，被用于生产新的产品占该外国产品的价值达到一定比例，该外国产品从境外出口到其他国家（地区）。

我们了解到，在征求意见过程中，一些外国商协会强烈反对将第二种情形纳入管制范围，理由为：从法律上看这构成不当的域外管辖，在国际上仅有美国采取这种做法；而且在实务上将造成较大的不确定性并增加外国企业的负担，进而产生外国企业回避使用中国产品的副作用。

或许是考虑了类似意见，草案删除了原第六十四条，将再出口与“过转通”等合并在一起，在第四十五条中规定：“管制物项的……再出口……依照本法的有关规定执行。”这似乎意味着：首先，原第六十四条中的第二种情形已经被排除在再出口之外，但是否确实如此还有待配套法规予以明确。其次，由于草案第二条对于“管制物项”的定义是泛指而并非特指原产于中国的管制物项，本条从文字上看涵盖了原产地为其他国家或地区的物项的再出口。如果这并非立法者的本意，或许应当将再出口的管制物项限缩为原产于中国的管制物项，并与“过转通”（适用于原产于其他国家或地区的物项）分开规定。第三，再出口适用本法的哪些“有关规定”，还需配套法规予以明确。最后，本条下的再出口是否像美国法律一样涵盖了“视同再出口”，并不明确。原因在于，草案仅定义了“出口管制”且其中特指从中国向境外的出口，而未定义“出口”。

3.过境、转运、通运等

除再出口外，第四十五条还规定，管制物项的过境、转运、通运或者从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所向境外出口，依照本法的有关规定执行。现行行政法规中，《核出口管制条例》、《核两用品及相关技术出口管制条例》对核、核两用品已有规定；而《两用物项和技术进出口许可证管理办法》则扩大到了对核、生物、化学、导弹两用物项的管理。[16]

最后，草案删除了2017年征求意见稿中关于“对等管制”的第九条。该条规定：“任何国家（地区）对中华人民共和国采取歧视性出口管制措施的，中华人民共和国可以对该国家（地区）采取相应的措施。”一段时间来，美国对中国的武器禁运、对中国高科技企业的出口管制等在国内引起震动。不少人认为该条主要是针对美国。美国企业、与美国存在技术合作的中国企业以及日本等第三国企业均有表示关注。草案删除这一条款可能考虑了相关方提出的意见，并综合考虑了法律、政治、经济等多种因素。

三、管理体制

目前，中国的出口管制由多个部门分工负责。其中，核两用、生物两用、化学两用、导弹相关两用物项主要由商务部分别会同国防科工局（国家原子能机构）、工业和信息化部等部门管理，军品出口由国防科工局、中央军委装备发展部管理，核出口由国防科工局会同商务部等部门进行管理。此外，涉及外交政策的管制物项出口，由前述主管部门会同外交部进行审查；海关总署负责上述物项和技术的出口监管工作，并参与相关违法出口案件的调查处理。

为保持稳定性，草案不改变现行管理体制和职责分工，[17]在第五条第一款规定，继续由国务院和中央军委承担出口管制职能的部门（以下统称国家出口管制管理部门）按照职责分工承担出口管制有关工作，国务院和中央军委其他有关部门按照职责分工做好有关工作。同时，为了统筹协调以及提高出口管制专业化水平，在第五条第二款规定，国家建立出口管制工作协调机制，[18]统筹协调出口管制工作重大事项，并要求国家出口管制管理部门和国务院有关部门应当密切配合，加强信息共享。

草案第五条第四款进一步规定，省、自治区、直辖市人民政府有关部门依照法律、行政法规的规定开展有关出口管制具体工作。目前，省级商务主管部门受商务部的委托，受理两用物项出口许可申请，并签发两用物项出口许可证。草案将委托授权改为法定授权，但省级人民政府有关部门的具体职权还需其他法律或者行政法规予以明确。

此外，草案第二十一条、第四十一条等对海关在查验证件或证明、调查和处罚违法出口案件等方面的职责做出了规定。

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第三篇 《出口管制法（草案）》

管制政策、管制清单、管制措施

一、管制政策和管制清单

（一）管制政策

1. 普适性管制政策

出口管制政策是开展管制工作的基础和依据，出口管制清单将根据出口管制政策制定，出口许可等管制措施也以落实管制政策为目的。为保证出口管制政策的统一性、权威性，草案第八条第一款明确了出口管制政策的制定主体，即由国家出口管制管理部门会同有关部门制定，其中重大政策应当报国务院或者国务院、中央军委批准。按照目前的分工，有关核、核两用、生物两用、化学两用、导弹相关两用物项的管制政策将主要由商务部、国防科工局、工业和信息化部会同有关部门制定，重大政策报国务院批准；有关军品的出口管制政策由国防科工局、中央军委装备发展部会同有关部门制定，重大政策报国务院、中央军委批准。

2. 国别政策

为增强出口管制的针对性，做到精准施策，草案第八条第二款授权国家出口管制管理部门在普适性管制政策的基础上制定“国别政策”，即对管制物项出口目的国家和地区进行评估，确定风险等级，采取相应的管制措施。在美国《出口管理条例》下，物项管制清单须结合国别列表（Commerce Control Chart）[19]才能确定向特定的目的国或地区出口特定受管辖物项是否需要申请出口许可。

换言之，向有的国家（例如加拿大）出口无需申请许可的物项向另一国家（如中国）出口可能需要申请许可。《出口管理条例》还将出口目的国和地区划分为A、B、C、D、E五组（A、D、E组下进一步分组），[20]不同组别的国家和地区享受不同的许可例外。未来，不排除中国会逐步建立具有自身特色的国家分组和国别列表，尤其是对出口可能危害国家安全、存在扩散风险、可能被用于恐怖主义目的的国家（地区）采取更严的出口管制。

图2：美国出口管制国别列表（节选）

（二）管制清单、临时管制、禁令

1. 管制清单

管制清单基本决定了出口许可等管制措施的实施范围。考虑到管制清单的重要性，为确保管制清单符合管制政策、范围科学合理，草案第九条规定国家根据出口管制政策制定管制清单，并分别明确了两用物项、军品、核出口管制清单的制定和调整机制。其中，两用物项出口管制清单由国家两用物项出口管制管理部门（目前为商务部、国防科工局、工业和信息化部）会同有关部门制定、调整，报国务院或者国务院、中央军委批准后对外公布；军品出口管制清单由国家军品出口管制管理部门（目前为国防科工局、中央军委装备发展部）会同有关部门制定，报国务院、中央军委批准后对外公布；核出口管制清单则由国家核出口管制管理部门（目前为国防科工局）会同有关部门按照国务院规定的程序，制定、调整和公布。

目前，中国针对核、生物、化学、导弹等敏感物项及军品制定了《核出口管制清单》、《核两用品及相关技术出口管制清单》、《生物两用品及相关设备和技术出口管制清单》、《监控化学品管理条例名录》、《有关化学品及相关设备和技术出口管制清单》、《导弹及相关物项和技术出口管制清单》、《军品出口管理清单》等管制清单。除《军品出口管理清单》外，其他清单所列物项被商务部和海关总署统一列入《两用物项和技术出口许可证管理目录》，列明相应的海关商品编号。从草案第九条的规定来看，未来将形成两用物项、军品、核三张出口管制清单，即监控化学品、有关化学品、生物两用品、导弹两用品、核两用品等多张清单可能会合并成一张清单。

2017年征求意见稿规定了制定和调整管制清单应考虑的因素，包括国家安全、技术发展、国际市场供应、国际义务、对贸易和产业竞争力的影响等。在征求意见过程中，有观点认为将技术发展、国际市场供应、对贸易和产业竞争力的影响作为考虑因素，不符合出口管制制度的性质（即维护国家安全和国际和平），还可能产生与WTO规则之间的冲突。草案删除了关于考虑因素的规定。我们理解，“国外可获得性”（foreign availability）是其他国家调整管制清单的考虑因素之一，而对新兴技术和基础性技术的管制是美国2018年《出口管制改革法》的重点。因此，草案对考虑因素不做规定，并不意味着未来制定和调整管制清单时不会考虑前述因素。

2. 临时管制和禁令

为更好适应出口管制中可能出现的各种特殊情况，草案第十条规定，根据履行国际义务、维护国家安全的需要，经国务院或者国务院、中央军委批准，国家出口管制管理部门会同有关部门可以实施临时管制和禁令。

临时管制，即不调整管制清单，而以发布公告等形式决定对管制清单以外的货物、技术和服务实施期限不超过2年的管制。中国目前已有临时管制的法律规定，[21]也有相关实践，例如对部分无人机、[22挖泥船[23]出口的临时管制。

禁令分为三种：（1）不问出口目的国和地区也不问进口商和最终用户，一律禁止相关管制物项的出口，（2）不问进口商和最终用户，禁止相关管制物项向特定目的国家和地区，以及（3）禁止相关管制物项向特定自然人、法人和其他组织出口。此处的“相关管制物项”可能是管制清单内的物项，也可能是临时管制的物项和其他物项。

目前，为了执行联合国安理会决议，中国对某些国家实施了出口禁令，例如禁止（或限制）对朝鲜出口两用物项、航空燃油、液化天然气、石油精炼产品。[24]就针对特定对象的禁令而言，美国商务部、国务院、财政部维持有“实体名单”、“拒绝人士名单”、“不扩散名单”、“武器管制排除名单”和“特别指定国民名单”等众多名单，欧盟也有“综合制裁名单”。中国目前尚无明文规定，实践中似乎也很少公布类似名单。草案借鉴美欧的做法，填补了这一空白。草案第二十条规定的进口商和最终用户管控名单与禁令有一定关联，但二者的适用范围和后果存在区别。

最后，草案未保留2017年草案第十二条关于战时或紧急状态管制的规定。该条规定：“在战时或国际关系中的其他紧急情况下，国家为维护安全利益，可以对任何货物、技术和服务的出口采取必要的管制措施。”主权国家的这一权利为《1994年关贸总协定》第21条“安全例外”所承认。删除这一条可能是因为其已经被草案第二条、第十条所涵盖。

二、管制措施

对管制物项出口实行许可管理是国际通行做法。许可管理是管制措施的核心但并不是全部。草案将第三章的名称由“许可管理”改为“管制措施”，更为全面。借鉴国际通行做法，草案第三章第一节对管制物项统一规定了相互关联的以下管制措施：出口经营者管理，出口许可，出口经营者建立出口管制内部合规审查制度，最终用户和最终用途管控。第二节、第三节对两用物项和军品出口的管理措施分别作了具体规定。

（一）出口经营者管理

草案第十二条规定，国家出口管制管理部门依照法律、行政法规的规定，对出口经营者采取专营、备案等方式实施管理。出口经营者是指依照法律、行政法规的规定从事管制物项出口的公民、法人或者其他组织。[25]哪些活动将构成本条所称的从事管制物项出口进而哪些公民、法人或其他组织需要受专营、备案等方式管理，有待其他法律或行政法规予以明确。例如，对“视同出口”中向外国自然人、法人或其他组织提供管制物项的中国公民、法人或其他组织是否也实施前述管理，对从事再出口、“过转通”的境外自然人、法人或其他组织是否不实施前述管理。

草案第二十五条明确规定了军品出口专营制度。对于军品之外的核、两用物项以及其他与履行国际义务和维护国家有关的物项，其管理方式将由其他法律或行政法规予以规定。从现行管理方式看，除军品出口由军品贸易公司专营外，核出口系由国务院指定的单位专营，监控化学品出口采取指定公司制度（有例外），核两用、导弹相关物项、生物两用、有关化学品等敏感物项和技术的出口经营者应向商务部申请登记。

（二）出口许可

出口许可是指管制清单所列管制物项以及实施临时管制物项的出口须经国家出口管制管理部门许可。

1. 实行出口许可管理的范围

从物项看，三类物项的出口须经许可。首先是管制清单所列管制物项，即两用物项管制清单、军品管制清单和核管制清单所列管制物项的出口均须经过许可。其次是依照第十条实施临时管制的物项。第三，对于出口管制清单所列管制物项和临时管制物项之外的货物、技术和服务，出口经营者如果知道或者应当知道，或者得到国家出口管制管理部门通知，相关货物、技术和服务可能存在危害国家安全、被用于大规模杀伤性武器及其运载工具或者被用于核、生物、化学恐怖主义目的，则应当申请许可，这被称为全面控制原则。现行的行政法规[26]和规章[27]中对此已有规定，草案第十五条对此予以确认。

从行为看，对前述三类物项的跨境转移和“视同出口”均须申请许可。此外，依照草案第四十五条的规定，管制物项的再出口、“过转通”等很可能也需要申请许可；不过，“全面控制原则”下的物项在再出口、“过转通”等环节是否均须申请许可，可能还需配套法规予以明确。[28]

2. 审查部门

两用物项的出口许可申请由国家两用物项出口管制管理部门受理，单独或者会同有关部门依法审查后作出准予或者不予许可的决定；对国家安全有重大影响，需要上报国务院或者国务院、中央军委。军品出口由国家军品出口管制管理部门审查批准，重大军品出口应当经国家军品出口管制管理部门会同有关部门审查，报国务院、中央军委批准。

3. 决定是否授予许可应考虑的因素

2017年征求意见稿第二十一、二十二条分别规定了许可的分类（单项许可、通用许可等）和审查许可申请的考虑因素。草案第十三条对这两个条款进行了简化和整合，不再规定许可分类，而仅规定了审查出口许可申请及决定是否授予许可时需要考虑的因素，且删去了“市场供应情况”和“出口经营者的相关内部合规机制”两个因素。

第十三条列举的第（一）、（二）项因素分别为国际义务和对外承诺以及国家安全，这是从出口管制的目的来考虑。其中，国际义务和对外承诺包括中国缔结或加入的国际条约、联合国安理会决议等。第（三）至（七）项则是围绕具体出口交易的五个方面进行审查：

• 出口类型：对于出口类型，目前存在两种理解：一是参照现行海关监管方式，以一般贸易方式、暂时进出境等区分出口行为类型；二是按照出口、视同出口、出口、“过转通”、从海关特殊监管区域和保税监管场所向境外出口等草案规定的行为类型进行区分。

• 物项敏感程度：包括但不限于物项可能被用于大规模杀伤性武器及其运载工具的程度。

• 出口目的国家或者地区：这一因素需结合草案第八条第二款下的“国别政策”。

• 最终用户和最终用途：草案第十七至二十条作出了进一步规定。

• 出口经营者的信用记录：指该公民、法人或其他组织在各领域的信用记录还是与出口或者管制物项出口有关的信用记录，以及与海关的企业信用管理[29]是何种关系，有待配套规则予以明确。

4. 审查流程

草案第十六条规定了提交出口申请之前的咨询程序，即出口经营者无法确定拟出口的货物、技术和服务是否属于管制物项的，可以向国家出口管制管理部门提出咨询，后者应当及时答复。商务部目前的实践中也接受企业的咨询。草案的意义在于将及时答复咨询确立为国家出口管制管理部门的义务。

对于两用物项的出口许可申请，2017年征求意见稿曾经列举了出口经营者应当提交的材料，草案则仅要求“如实提交法律、行政法规规定的材料”。换言之，需要提交哪些材料，将由其他法律或行政法规规定。收到申请之后，国家出口管制管理部门一般应当在45个工作日（经批准可以延长15个工作日）内作出准予或不予许可的决定，上报国务院或者国务院、中央军委的不在此限。作出准予许可决定的，由发证机关统一颁发出口许可证。

对于军品出口，草案要求军品出口立项、军品出口项目、军品出口合同均须办理审查批准手续，在出口军品前须申请领取军品出口许可证。

在获得出口许可证件后即可出口相关管制物项。对于管制货物而言，发货人或者代理报关企业应当向海关交验许可证件（有许可便利措施证明的除外），并依法办理报关手续；未向海关交验而海关有证据表明出口货物可能属于出口管制范围的，海关应当向国家出口管制管理部门提出组织鉴别或者向出口货物发货人提出质疑，并根据国家出口管制管理部门作出的鉴别结论或者海关作出的质疑结论依法处置。现行行政法规和规章已有类似规定。[30]

广义的审查流程可以图示如下：

图3：管制物项出口许可流

（三）最终用户和最终用途管理及“黑名单”制度

如前所述，最终用户和最终用途是国家出口管制管理部门决定是否授予出口许可的考虑因素之一。为加强最终用户和最终用途管理，草案在第十七、十八、十九条做了以下四方面规定。

首先，出口经营者应当向国家出口管制管理部门提交最终用户和最终用途证明文件，有关证明文件由最终用户或者最终用户所在国家和地区政府机构出具。

其次，最终用户应当承诺，未经国家出口管制管理部门允许，不得擅自改变相关管制物项的最终用途或者向任何第三方转让。现行行政法规针对核、核两用、生物两用、有关化学品、导弹及相关物项已有这两方面的规定，[31]草案在法律上予以确认，并适用于所有管制物项。其中，“第三方”既包括最终用户所在国境内的第三方，也包括其他国家的第三方。后一情况同时构成再出口，依照草案第四十五条应当“依照本法的有关规定执行”。

第三，出口经营者、进口商发现最终用户或者最终用途有可能改变的，应当立即报告国家出口管制管理部门。这是草案新增的规定，[32]借鉴了其他国家的做法。[33]该报告义务既存在于出口完成后，也存在于提交出口申请之后、出口之前的期间。

第四，国家出口管制管理部门应当建立最终用户和最终用途风险管理制度，对出口经营者提交的最终用户和最终用途证明文件进行评估。

在以上一般性规定的基础上，草案第二十条规定了对于进口商和最终用户的管控名单即“黑名单”制度。符合以下情形之一的进口商和最终用户将被列入管控名单：

• 违反最终用户或者最终用途承诺；

• 可能危害国家安全；

• 将管制物项用于恐怖主义目的。

对于被列入管控名单的进口商和最终用户，国家出口管制管理部门可以禁止或限制出口经营者与其进行交易，责令出口经营者中止出口，或者对该进口商或最终用户不适用出口许可便利措施。可见，本条规定的管控名单实际上综合了美国《出口管理条例》中的“拒绝人士名单”、“实体名单”和“未经核实名单”。

（四）出口管制内部合规审查制度

2017年征求意见稿曾规定：“国家鼓励企业建立出口管制内部合规机制，并可以给予相应的许可便利。”草案第十四条把“鼓励”改为“应当”，将建立出口管制内部合规审查制度确立为出口经营者的法定义务。草案本身并未对出口管制内部合规审查制度的内容作出规定，留待未来的配套规则予以明确。相关企业可以参考《商务部关于两用物项和技术经营企业建立内部出口控制机制的指导意见》(商务部公告2007年第69号)以及美国商务部的《出口合规指南》（Export Conpliance Guidelines）。

草案并未规定出口经营者未履行建立该制度的义务是否将承担法律责任，但对建立和运行该制度规定了激励措施，即出口经营者内部合规审查制度运行情况良好、没有重大违法记录的，国家出口管制管理部门可以对其出口有关管制物项给予相应的许可便利措施。何为运行情况良好，何为重大违法，以及可以获得何种许可便利措施等，将由国家出口管制管理部门制定具体办法。

最后，尽管第十四条中的义务人仅为出口经营者，但向出口活动提供代理、货运、寄递、报关、第三方电子商务交易平台和金融等服务的经营者可能也有必要建立适当的出口管制内部合规制度，以避免出现“明知是出口管制违法行为”而仍为其提供前述服务的情况（草案第三十七条对这种情况规定了处罚）。

（待续）

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注释：

[1]  参见全国人大常委会于2019年12月28日公布的《关于<中华人民共和国出口管制法（草案）>的说明》。

[2]即防止大规模杀伤性武器、常规武器及其相关两用物项和技术在全球范围内的扩散风险。

[3]《国家安全法》第二条：“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”第三条：“国家安全工作应当坚持总体国家安全观，以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托，维护各领域国家安全，构建国家安全体系，走中国特色国家安全道路。”

[4]2017年征求意见稿见商务部网站：http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201706/20170602594467.shtml。

[5]参见全国人大常委会于2019年12月28日公布的《关于<中华人民共和国出口管制法（草案）>的说明》。

[6]现行法律制度中，《军品出口管理条例》对军品的定义涵盖了服务，其他行政法规仅涵盖货物和技术。

[7]《军品出口管理条例》：“本条例所称军品出口，是指用于军事目的的装备、专用生产设备及其他物资、技术和有关服务的贸易性出口。”

[8]《核出口管制条例》第二条：“本条例所称核出口，是指《核出口管制清单》( 以下简称《管制清单》) 所列的核材料、核设备和反应堆用非核材料等物项及其相关技术的贸易性出口及对外赠送、展览、科技合作和援助等方式进行的转移。”

[9]《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第二条：

“本办法所称有关行政法规系指《中华人民共和国核出口管制条例》、《中华人民共和国核两用品及相关技术出口管制条例》、《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》、《中华人民共和国生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》、《中华人民共和国监控化学品管理条例》、《中华人民共和国易制毒化学品管理条例》及《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》。“本办法所称两用物项和技术是指前款有关行政法规管制的物项和技术。”

[10]美国《出口管理条例》第734.3条。该条例严格区分受管辖物项与需要申请许可的物项两个概念，受管辖的物项是否需要申请许可应根据商务部管制清单和国家列表并结合出口目的国、最终用户、最终用途等因素判断。

[11]例如，《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第二条：“本条例所称导弹及相关物项和技术出口，是指本条例附件《导弹及相关物项和技术出口管制清单》（以下简称《管制清单》）所列的导弹及相关设备、材料、技术的贸易性出口以及对外赠送、展览、科技合作、援助、服务和以其他方式进行的技术转移。”

[12]可参考的是，2019年3月通过的《外商投资法》未规定该法适用于台港澳投资者在大陆（内地）的投资，但2019年12月通过的《外商投资法实施条例》规定台港澳投资者的投资参照该法及该条例执行。

[13]美国《出口管理条例》第743.13(a)条。

[14]参见前引《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第二条。

[15]美国《出口管理条例》第743.14(a)条。

[16]《核出口管制条例》第二十三条：“《管制清单》所列物项及其相关技术从保税仓库、保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所出口，适用本条例的规定。

“《管制清单》所列物项及其相关技术的过境、转运、通运，参照本条例的规定执行。”

《核两用品及相关技术出口管制条例》第二十八条：

“核两用品及相关技术从保税区、出口加工区等海关特殊监管区域和出口监管仓库、保税物流中心等保税监管场所出口，适用本条例的规定。

 “核两用品及相关技术的过境、转运、通运，参照本条例的规定执行。”

《两用物项和技术进出口许可证管理办法》》第六条：

“以任何方式进口或出口，以及过境、转运、通运《管理目录》中的两用物项和技术，均应申领两用物项和技术进口或出口许可证。

“两用物项和技术在境外与保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所之间进出的，适用前款规定。

“两用物项和技术在境内与保税区、出口加工区等海关特殊监管区域、保税场所之间进出的，或者在上述海关监管区域、保税场所之间进出的，无需办理两用物项和技术进出口许可证。”

[17]参见全国人大常委会于2019年12月28日公布的《关于<中华人民共和国出口管制法（草案）>的说明》。

[18]2004年起，中国政府建立了跨部门防扩散出口管制应急协调机制，规定了相关出口管制部门在处理紧急防扩散出口管制案件时的职责、分工及处理程序。

[19] 美国《出口管理条例》第738部分补编一。

[20] 美国《出口管理条例》第740部分补编一。

[21] 例如《有关化学品及相关设备和技术出口管制办法》第十七条、《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》第十七条、《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第十七条、《核两用品和相关技术出口管制条例》第二十条。

[22] 参见商务部2015年第31号公告。

[23] 参见商务部2017年第28号公告。

[24] 参见商务部2013年第59号、2016年第11号、2016年第22号、2017年第9号、2017年第52号公告。

[25] 草案第七条第二款。

[26] 例如《导弹及相关物项和技术出口管制条例》第十六条。

[27] 《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第八条。

[28] 草案第四十五条规定，再出口、“过转通”等“依照本法的有关规定执行”而并非一概依照本法执行。

[29] 《中华人民共和国海关企业信用管理办法》（海关总署令第237号）。

[30] 例如《核出口管制条例》第十五条、第十六条，《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第七条和第九条。

[31] 例如《生物两用品及相关设备和技术出口管制条例》第八条、第七条。

[32] 《两用物项和技术进出口许可证管理办法》第八条第二款或许隐含了这一要求。该款规定：“出口经营者在出口过程中，如发现拟出口的物项和技术存在被用于大规模杀伤性武器及其运载工具风险的，应及时向国务院相关行政主管部门报告，并积极配合采取措施中止合同的执行。”

[33] 例如美国《出口管理条例》第748.6(f)节、第748.11(b)(5)(iii)节、第764.2(g)(2)节、第764.2(i)节。

作者简介：

任清，北京市环球律师事务所合伙人，《钱伯斯亚太》、《亚太法律500强》重点推荐的国际贸易法律师，就出口管制、经济制裁、贸易协定、贸易政策等向银行、能源、工程、军工、航空航天、电信设备、人工智能、半导体、汽车、机床、港口等行业的国内外著名企业提供法律服务，并曾代理中国商务部参与WTO争端解决案件，代表中国贸促会应对美国对华301调查。

霍凝馨，北京市环球律师事务所律师助理，从事国际贸易、争议解决法律业务。

（注：本文已获作者授权发布。文中所述仅代表作者个人观点。）

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